Les notaires et la réforme des professions réglementées

Le notaire est en France un intervenant obligé dans les transactions immobilières : il est chargé de rédiger l’acte de transfert de propriété, d’en garantir l’authenticité et de percevoir, pour le compte du fisc, les droits de mutation et, le cas échéant, la taxe sur les plus-values immobilières. Les notaires sont déjà, depuis plusieurs années, dans le collimateur de la Commission européenne. Celle-ci considère en effet que le droit de la concurrence doit s’appliquer, à quelques exceptions près, dans tous les secteurs d’activité et qu’il faut mettre fin aux statuts protecteurs et à certains droits exclusifs dont bénéficient certaines professions. La réglementation applicable aux notaires comporte à ses yeux des restrictions inacceptables. Le rapport de l’Inspection Générale des finances sur réforme des professions réglementées va dans le même sens et propose des voies de réforme partiellement reprises dans le projet de loi Macron.

En septembre 2014, la réforme des professions règlementées a fait la une de l’actualité. Exhumant un rapport[1] de l’Inspection Générale des Finances (IGF) resté confidentiel, le Ministre de l’Economie, du Redressement productif et du Numérique, Arnaud Montebourg, se faisait fort de gratifier les Français de 6 milliards d’euros de pouvoir d’achat supplémentaires par an en mettant fin, ou du moins en atténuant les entraves à la concurrence dont bénéficient certaines activités.
Parmi les 37 professions ou activités concernées, le plus grand nombre relève des secteurs de la santé et des services juridiques. Plusieurs touchent au domaine du logement : les agents immobiliers, les syndics de copropriétés, les architectes, les diagnostiqueurs immobiliers, les plombiers, les agents d’assurance, les huissiers de justice et, bien sûr, les notaires, intervenants obligés dans les transferts de propriété. Tout détenteur d’un logement a, au moins une fois dans sa vie, eu affaire à un notaire, qu’il ait acheté son bien ou l’ait reçu en héritage.
Dans les transactions immobilières, le notaire est chargé de rédiger l’acte de transfert de propriété, d’en garantir l’authenticité et de percevoir, pour le compte du fisc, les droits de mutation et, le cas échéant, la taxe sur les plus-values immobilières. Il est rémunéré pour ce travail. Toutefois, dans l’esprit du public, sa rémunération et les droits qu’il encaisse pour le compte de l’Etat sont souvent confondus sous le terme de « frais de notaire » : l’acheteur s’intéresse à ce que va lui coûter globalement la transaction bien plus qu’au détail des sommes versées.
Les notaires étaient déjà, depuis plusieurs années, dans le collimateur de la Commission européenne. Celle-ci considère en effet que le droit de la concurrence doit s’appliquer, à quelques exceptions près, dans tous les secteurs d’activité et qu’il faut mettre fin aux statuts protecteurs et à certains droits exclusifs dont bénéficient certaines professions. La règlementation applicable aux notaires comporte à ses yeux des restrictions inacceptables : tarifs imposés, interdiction de la publicité, restrictions d’accès (les notaires sont soumis à des restrictions quantitatives à l’entrée – numerus clausus – fondées sur des critères démographiques, géographiques et jusqu’à 2012 de nationalité) et leur attribue des monopoles et des tâches réservées.

Une étude en forme de réquisitoire

La Commission s’est particulièrement intéressée aux services juridiques liés aux transactions immobilières. Ce secteur d’activité représentait en 2005 pour l’ensemble de l’Union un chiffre d’affaires de 16,7 milliards d’euros pour un montant global de transactions de 1 800 milliards d’euros. Elle a, pour ce faire, commandité une « étude juridique et économique comparative sur le marché des services de transfert de biens au sein de l’UE »[2]. Confiée au Centre of European Law and Politics (ZERP) de l’Université de Brême, qui s’est adjoint l’International Real Estate Business School (IREBS) de l’Université de Ratisbonne, l’Institut für Staatswissenschaft / Department of Government de l’Université de Vienne et l’IHS de Vienne, cette étude a donné lieu à un rapport publié en 2007.
Elle distingue au sein de l’UE quatre grands modèles :

• le système notarial latin traditionnel, fortement réglementé, présent dans majorité des pays européens continentaux comme l’Espagne, le Portugal, la France, l’Italie, le Luxembourg, la Belgique, l’Allemagne, la Pologne, l’Autriche et la Slovénie, qui se caractérise par l’intervention obligatoire des notaires et le numerus clausus qui régit l’accès à la profession, les honoraires imposés et la réglementation stricte sur le comportement sur le marché ;
• le système notarial néerlandais déréglementé, qui se distingue du précédent par l’absence de numerus clausus, des honoraires négociables, et des réglementations de structure de marché et de comportement généralement moins strictes ;
• le système d’avocats existant au Royaume-Uni et en Irlande, en République tchèque et en Slovaquie et – dans une moindre mesure – en Autriche, où les licences sont soumises à un contrôle de qualité des professionnels
• le système scandinave (Suède, Finlande et Danemark) d’agents immobiliers agréés, dans lequel les agents immobiliers fournissent également des services juridiques.

De ces quatre systèmes, le système notarial latin est de très loin le plus fortement réglementé : l’accès à la profession est limité par un numerus clausus ; les tarifs des notaires sont fixés ainsi que le lieu d’exercice de leur activité ; leur coopération avec d’autres professions est soumise à des restrictions ; Il leur est généralement interdit d’exercer simultanément d’autres professions (les notaires français et belges ont néanmoins le droit d’exercer la fonction d’agent immobilier) ; enfin, ils sont tenus de respecter des règles de conduite, notamment un devoir de neutralité et d’impartialité.
C’est aussi le plus cher. Et parmi les pays les pays où l’intervention des notaires est obligatoire, la France est, après la Grèce, l’un de ceux où leurs tarifs sont les plus élevés. Pour un logement d’un prix moyen, la rémunération des services juridiques liés aux transactions immobilières représente 1,20 % de ce prix en France contre 0,68% en Allemagne, 0,47% en Angleterre, 0,60% en Espagne. Seules la Belgique (1,48%), la Hongrie (1,73%), l’Italie (1,93%) et la Grèce (2,96% !) ont des tarifs plus élevés.
L’examen des raisons avancées pour justifier ces règles conduit les auteurs de l’étude à les réfuter l’une après l’autre. Elle juge en particulier les restrictions d’accès à la profession (numerus clausus et lieux d’implantation imposés) « très difficiles à justifier » de même que les honoraires imposés. La tarification en fonction du prix de la transaction, qui prévaut en France (et dans d’autres pays), dont la défense s’appuie sur l’argument des « subventions croisées » (le montant élevé des honoraires des grosses transactions permet d’alléger celui des petites) ne lui paraît pas convaincant, car « les transactions […] ne sont pas du tout réparties de façon plus ou moins équitable entre les professionnels ». En d’autres termes, ce mode de tarification profite aux notaires opérant dans les zones les plus chères au détriment des notaires ruraux. De plus, « les honoraires imposés ne peuvent pas non plus se justifier par des préoccupations de qualité, puisqu’il n’existe pas de corrélation fiable entre les honoraires imposés et la qualité [des prestations] ». Notons à cet égard que la France arrive en dernière position des pays étudiés pour ce qui est de la qualité du service rendu.
En conclusion, l’étude juge que les systèmes peu ou pas réglementés « produisent de meilleurs résultats en général pour les consommateurs en termes de prix et de choix » et que « le système notarial latin traditionnel […] est le moins performant sur tous les plans ». S’appuyant sur l’exemple des Pays-Bas, où la réforme de la profession introduite en 1999 a eu pour conséquence l’augmentation du nombre de notaires et une baisse significative de leurs honoraires, elle préconise dans les pays concernés de mettre en œuvre une déréglementation concernant notamment les tarifs et l’accès à la profession afin de favoriser la concurrence.

Les notaires contre-attaquent

Redoutant de perdre les avantages dont jouissent leur profession, les notaires ont bien sûr réagi. Le Conseil des Notariats de l’Union Européenne (CNUE) a confié à Peter L. Murray, professeur de droit à la Harvard Law School), une étude sur le même sujet. Ses conclusions contredisent point par point celles de l’étude du ZERP[3]. Il justifie les réglementations parce qu’elles concourent à garantir la sécurité juridique des transactions, valide les prix élevés des notaires et la tarification proportionnelle au montant de la transaction, vante la qualité du travail des notaires (singulièrement des notaires français) dont il rappelle le rôle de collecteur d’impôts et met en doute les bienfaits de la déréglementation. Le CNUE s’est évidemment appuyé sur son rapport pour contester les conclusions de l’étude du ZERP.
Il est vrai que le Pr Murray a manifestement une très haute opinion des notaires français, puisqu’qu’il les crédite d’avoir contribué à éviter une crise des subprime en France[4]. Cette explication, qui fera sourire les spécialistes du marché du crédit à l’habitat[5], suggère un tropisme peu compatible avec une stricte neutralité. Si certains ont reproché à l’étude ZERP d’être orientée, que dire de celle du Pr Murray ?

La Commission persiste, sans résultat

Quoi qu’il en soit, la Commission européenne a, dès le 12 octobre 2006, envoyé un avis motivé dans le cadre de la procédure d’infraction prévue à l’article 226 du traité CEE à la France, l’Autriche, la Belgique, l’Allemagne, la Grèce, le Luxembourg et les Pays-Bas, ces Etats ne permettant l’accès à l’exercice de la profession de notaire qu’à leurs ressortissants nationaux. Tous les pays, à l’exception de la France, ont renoncé à leur législation sur ce point et ont entrepris les modifications nécessaires.
C’est peu de dire que la France a manifesté de la réticence à appliquer la directive services aux notaires, qui aurait permis de les faire entrer dans le champ de la concurrence. Le ministère français de la justice a au contraire défendu avec acharnement, contre la Commission et les autres Etats, les notaires, au motif que ceux-ci participent à l’exercice de l’autorité publique. C’est en se fondant sur cet argument, contesté par la Commission, que le Conseil d’Etat a rejeté en 2006 un recours concernant l’application des règles européennes sur la liberté d’établissement et la libre prestation des services de notaires.

Le gouvernement français se réveille

Les choses en sont donc restées là jusqu’en 2012, date à laquelle le Ministère de la Justice a été contraint de tirer les conséquences d’un arrêt de la Cour de justice européenne selon lequel « En imposant une condition de nationalité pour l’accès à la profession de notaire, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE ». Il l’a fait a minima, considérant que, pour autant, les activités des notaires n’entraient pas dans le champ de la libre concurrence défini par l’article 53 et commentant sa décision forcée par un chef d’œuvre de langue de bois : « La suppression de la clause de nationalité ne modifiera en rien le statut du notariat et n’affectera pas la qualité des services rendus aux familles et aux entreprises par les notaires qui contribueront à contribuer à la garantie de la sécurité juridique ». Voilà les Français rassurés, au cas où ils auraient été inquiets, ce dont on peut douter au vu de la confiance qu’ils accordent aux nombreux médecins étrangers exerçant dans les hôpitaux. Mais peut-être attachent-ils plus d’importance à leurs affaires juridiques qu’à leur santé.
Dans ce contexte, le rapport de l’IGF fait figure de pavé dans la mare. Pour l’essentiel, il confirme les conclusions de l’étude ZERP et apporte des précisions permettant de mieux comprendre l’attachement des notaires à la réglementation existante. On y apprend en effet que « la profession bénéficie d’une rentabilité et d’un revenus importants, dont la croissance depuis 1981 est fortement liée aux transactions immobilières » : grâce aux tarifs proportionnels, les notaires ont en effet profité de la hausse du nombre de transactions et des prix des logements, de sorte que « pour un même service rendu, la rémunération d’un notaire a augmenté de 68%, en euros constants, entre 1981 et 2011 ». Le numerus clausus profite aux notaires en place et conduit à une augmentation du prix des études, ce qui induit une hausse des tarifs. Si les effectifs de la profession ont augmenté, c’est en grande partie grâce à la progression du nombre de notaires salariés, qui a triplé entre 2005 et 2012. Ces derniers, en grande majorité des femmes, possèdent les mêmes diplômes et disposent des mêmes prérogatives que les associés et les titulaires de charges, mais perçoivent des revenus très largement inférieurs (4 000 € nets par mois en moyenne, contre 16 000 € pour le titulaire d’un office unipersonnel et 21 000 € pour un associé de société). Le rapport relève par ailleurs d’importantes disparités de revenu au sein des notaires titulaires, notamment en fonction de leur implantation géographique : les revenus des notaires franciliens sont considérablement supérieurs à ceux de leurs confrères de province.
En conclusion, le rapport préconisait des mesures de déréglementation portant sur trois points essentiels :

• suppression du monopole de rédaction des actes de publicité foncière. La mission admet que le monopole de l’authentification de l’acte peut se justifier dans un souci de protection de l’ordre public, mais qu’en revanche « aucun motif d’intérêt général n’exige que la rédaction de l’acte soit couverte par ce monopole, et qu’il serait plus efficace d’un point de vue économique que cette tâche ne soit pas réservée aux seuls notaires » ;
• suppression des restrictions à la libre installation géographique, l’intervention de la puissance publique se limitant à un pouvoir d’opposition, justifiée par des motifs précis définis dans la loi : cette recommandation vaut pour les notaires comme pour les autres professions concernées ;
• avis obligatoire de l’Autorité de la concurrence sur la révision des tarifs réglementés et révision au moins quinquennale des tarifs. Notons que si, sur ce point, la mission ne va pas jusqu’à recommander une déréglementation totale et ne remet pas en cause le tarif proportionnel, l’ouverture à d’autres professions de la rédaction des actes devrait logiquement conduire à limiter la réglementation des tarifs à l’authentification de l’acte.

La question de la production et de la mise à disposition des statistiques sur les prix des logements anciens, sous-produit de l’intervention des notaires dans les mutations immobilières, n’est pas évoquée dans le rapport. Bien qu’ayant l’obligation de recueillir les informations, tous les notaires ne s’en acquittent pas, de sorte que la couverture du champ des mutations est loin d’être exhaustive, et le coût d’accès aux fichiers est dissuasif pour la majorité des utilisateurs.

Les notaires et la loi Macron

Le projet de loi Macron reprend certaines des préconisations du rapport. Il prévoit notamment une révision des règles de fixation des tarifs dans le but de les « rapprocher des coûts réels ». En deçà d’un plafond fixé réglementairement et révisé régulièrement, les notaires seraient libres, dans certaines limites, de facturer moins cher. Obligation leur serait faite d’afficher leurs tarifs. Dans le but de « simplifier les conditions d’installation pour les professionnels du droit », le numerus clausus serait supprimé : les notaires et les huissiers diplômés auraient alors la possibilité de s’installer en rachetant une étude et sa clientèle, mais aussi en créant sa propre étude.
La proposition de suppression du monopole de rédaction des actes de publicité foncière n’est en revanche pas reprise dans le projet.
Ces mesures, encore en gestation, ne sont bien sûr pas du goût des notaires, qui les combattent avec vigueur, faisant valoir notamment que la baisse des tarifs et la mise en concurrence entraîneraient des licenciements massifs.

L’Etat devrait aussi balayer devant sa porte

L’attitude du notariat dans ces combats d’arrière garde illustre parfaitement le corporatisme qui est l’un des traits distinctifs de la société française. Souhaitons que les réformes annoncées aboutissent et que l’abolition des privilèges, qui est présentée dans nos cours d’histoire comme un acquis de la révolution française, entre enfin dans les faits.
Mais n’accablons pas pour autant les notaires. Ils ne sont pas les principaux responsables du coût des transactions immobilières. Leur rémunération, même si on peut la juger trop élevée, est bien inférieure aux droits prélevés par le fisc. Le taux de la taxe de publicité foncière, après avoir diminué il y a quelques années, a été relevé en 2013 pour faire face aux difficultés financières des départements, et le coût des mutations en France est l’un des plus élevés d’Europe, alors même que la mobilité résidentielle est présentée comme une nécessité face à l’évolution du marché de l’emploi. Le salaire – royal – des conservateurs des hypothèques a certes, été supprimé mais remplacé par une taxe de sécurité immobilière du même montant. Le délai d’inscription hypothécaire, anormalement long en France en comparaison d’autres pays, est, semble-t-il imputable à l’administration fiscale autant sinon plus qu’aux notaires et l’accès au service « demande de valeurs foncières » est encore bien trop restrictif. Comme les professions réglementées, l’Etat doit aussi se moderniser et se défaire de comportements hérités du passé en décalage avec l’évolution de la société.

[1] “Les professions réglementées”, IGF, mars 2013.

[2] “Conveyancing Services Market”, ZERP et alii, December 2007.

[3] “Real Estate Conveyancing in 5 European Union Member States: A Comparative Study”, Peter L. Murray, août 2007.

[4] “French Notaries and the American Mortgage Crisis”, Peter L. Murray, in “The financial crisis of 2008 : French and American responses – Proceedings of the 2010 franco-american seminar”, p. 275, Martin A. Rogoff, Michael Dixon & Eric Bither, eds., 2011.

[5] Voir à ce sujet B. Vorms, « Peut-on assurer la solidité du système bancaire aux dépens des accédants à la propriété ? ».